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    算法、技術戴上“緊箍咒” “殺熟、二選一”等將面臨更嚴更細監管

    2021年08月18日  05:00  21世紀經濟報道  王俊,吳立洋 

    導讀:監管力度的增強、相關法律的細化,可見互聯網平臺算法、技術應用的“緊箍咒”越收越緊,平臺經濟的治理進入深水區。

    鏈接封禁、大數據“殺熟”等網絡領域特有的、利用技術手段實施的不正當競爭行為,將被重點約束。

    8月17日,市場監管總局公布《禁止網絡不正當競爭行為規定(公開征求意見稿)》(以下簡稱《規定》),直指網絡領域的不正當競爭行為,并集中在平臺封禁、大數據“殺熟”等熱點問題的規制。

    監管力度的增強、相關法律的細化,可見互聯網平臺算法、技術應用的“緊箍咒”越收越緊,平臺經濟的治理進入深水區。

    對算法、技術的約束成為《規定》的關鍵詞。視覺中國

    禁止利用技術手段“二選一”

    近年來,隨著互聯網技術和商業模式的快速發展,網絡領域涉及不正當競爭的糾紛不斷出現。

    伴隨網絡經濟發展模式從“增量競爭”向“存量競爭”的演變,市場競爭日益加劇,一些傳統的不正當競爭行為通過“技術加持”轉移到線上,不正當競爭手段更加復雜且隱蔽。

    2018年修訂施行的《反不正當競爭法》,根據網絡領域反不正當競爭的客觀需要,專門增加了針對網絡領域不正當競爭行為的規定,對利用網絡,尤其是利用技術手段實施的不正當競爭行為,明確了規制路徑。但是該條款規定的比較原則,部分概念的內涵和外延并不清晰。

    結合近年來執法實踐,《規定》對不正當競爭行為新的表現形式和行為構成進行了全面梳理和歸納提煉,分類進行規制。

    對算法、技術的約束成為《規定》的關鍵詞。近期備受關注的平臺封禁與大數據“殺熟”,《規定》中均有涉及。

    華東政法大學經濟法學院副教授翟巍表示,互聯網平臺經濟領域“平臺封禁”行為主要包括以下四類:其一,平臺經營者強制用戶“二選一”行為;其二,平臺經營者對其他平臺或者應用內容不予直鏈行為;其三,平臺經營者實施差別待遇行為;其四,平臺經營者關閉API行為。其中,不予直鏈行為與關閉API行為都可歸屬于鏈接封禁行為外延范疇。

    此次的《規定》中對“平臺封禁”行為作出了規制。

    比如,第三章對流量劫持、妨礙干擾、惡意不兼容等不正當競爭行為進行細化完善。具體包括:無正當理由,對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施屏蔽、攔截、修改、關閉、卸載,妨礙其下載、安裝、運行、升級、轉發、傳播等;調整其他經營者的網絡產品或者服務在搜索結果中的自然排序位置,并實施惡意鎖定。

    第四章重點列舉和闡述的新型不正當競爭行為類型,其中也提到對封禁行為等的約束。其明確表示:經營者不得利用技術手段,通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、商品下架等方式,減少其他經營者之間的交易機會,實施“二選一”行為,妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的正常運行,擾亂市場公平競爭秩序。

    并且,經營者不得利用技術手段,通過限制交易對象、限制銷售區域或時間、限制參與促銷等方式,影響其他經營者的經營選擇,實施“二選一”行為,妨礙、破壞具有依賴關系的交易相對方合法提供的網絡產品或者服務的正常運行,擾亂市場公平交易秩序。

    對平臺封禁行為監管信號逐步明晰

    其實,對平臺封禁行為的討論此前多圍繞“反壟斷法”的角度展開。此次《規定》從反不正當競爭法切入,接受21世紀經濟報道記者采訪的專家認為,這是對平臺封禁行為更嚴格的監管模式。

    翟巍告訴21世紀經濟報道記者,平臺封禁行為既可由《反壟斷法》規制,又可由《反不正當競爭法》規制。但是有的企業雖然具有鏈接封禁、屏蔽行為,其并不具備市場支配地位,很難用《反壟斷法》來規制。

    “監管層釋放的信號比較清晰?!蹦祥_大學競爭法研究中心主任、法學院教授陳兵表示,當《反壟斷法》在適用互聯網領域新型競爭糾紛或者競爭違法行為,調查、取證難度較大情況下,可以選擇反不正當競爭法。也算是換一種思路推動對互聯網領域不公平競爭、不正當競爭行為的監管。

    值得注意的是,早在4月13日,市場監管總局會同中央網信辦、稅務總局召開互聯網平臺企業行政指導會,會議明確提出,網絡平臺企業要做到“五個嚴防”和“五個確?!?,其中強調,應當“嚴防網絡平臺企業實施系統封閉行為,確保生態開放共享”。

    7月底,工業和信息化部官網稱“啟動互聯網行業專項整治行動”,將重點整治惡意屏蔽網址鏈接和干擾其他企業產品或服務運行等問題,包括無正當理由限制其他網址鏈接的正常訪問、實施歧視性屏蔽措施等場景。

    可見,無論從市場經營角度還是行業監管角度,平臺的鏈接封禁行為監管趨嚴。

    對大數據“殺熟”加強監管

    近年來,利用算法濫用個人信息、甚至損害消費者合法權益的現象時有發生。一些網絡應用通過用戶畫像向公眾提供個性化推薦和精準服務,有的人感覺隱私被“圍觀”,還有的人更是遭遇“大數據殺熟”。

    此次,大數據“殺熟”的問題在《規定》中有了回應。

    《規定》第二十一條指出,經營者不得利用數據、算法等技術手段,通過收集、分析交易相對方的交易信息、瀏覽內容及次數、交易時使用的終端設備的品牌及價值等方式,對交易條件相同的交易相對方不合理地提供不同的交易信息,侵害交易相對方的知情權、選擇權、公平交易權等,擾亂市場公平交易秩序。

    翟巍解釋稱,這個是針對“差別待遇”形態的不正當競爭行為,包括大數據殺熟行為。

    值得注意的是,《規定》對大數據“殺熟”要求與《個人信息保護法》《數據安全法》都會產生關聯。

    個人信息保護法草案(三次審議稿)對利用個人信息進行自動化決策作了有針對性規范。要求個人信息處理者保證自動化決策的透明度和結果的公平、公正,不得通過自動化決策對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇,并在事前進行個人信息保護影響評估。

    陳兵解釋稱,《個人信息保護法》強調對用戶人格權益的保護,保護的是個人信息安全,而《規定》則從市場監管角度出發,更強調消費者財產權益的保護。

    那么,未來對大數據“殺熟”等行為的監管如何落實,是否會產生執法競爭的情況?

    翟巍認為,監督執法過程中的主要問題在于確保監管手段的專業性與技術性,從而及時識別平臺企業濫用數據、算法侵權行為。對此,監管機關還需要考慮如何有效提取與固定違法證據。

    陳兵認為,未來或許會出現對同一行為進行不同處罰的情況,需要通過部際聯席會議等新的監督協作機制來解決。

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